Ustawa z 31 grudnia 1975r. o podwykonawstwie stanowi, że główny wykonawca musi dopilnować, by inwestor zaakceptował podwykonawcę oraz jego warunki płatności i wyraził zgodę na podpisanie umowy. Aby ograniczyć ryzyko niedokonania płatności dla podwykonawcy, sytuacji częstej w przypadku niewypłacalności głównego wykonawcy, prawo wymaga aby zagwarantował on wypłatę kwot należnych podwykonawcy.
W ramach zamówienia publicznego, gwarancja wypłaty należności przyjmuje formę bezpośredniej zapłaty dla podwykonawcy przez instytucję zamawiającą, gdy tylko wartość kontraktu o podwykonawstwo przekracza 600 euro brutto. W przypadku zlecenia budowlanego w sektorze prywatnym, główny wykonawca musi dostarczyć podwykonawcy:
-
cesja wierzytelności (dokument podpisany przez głównego wykonawcę, podwykonawcę i inwestora, w którym ten ostatni zapewnia, że będzie dokonywał płatności bezpośrednio dla podwykonawcy, po zatwierdzeniu płatności przez głównego wykonawcę),
-
lub gwarancję bankową wydaną przez bank głównego wykonawcyzapewniającą podwykonawcy wypłatę kwot należnych w przypadku niewypłacalności głównego wykonawcy.
Wybór dokumetu zależy od decyzji stron, ale ustawa z 1975r. nakłada na inwestora obowiązek sprawdzenia, czy gwarancja płatności została wydana podwykonawcy.
Ustawodawca coraz surowiej określa obowiązki ciążące na inwestorze:
-
musi on poprosić głównego wykonawcę o kopię gwarancji bankowej, ale ma też obowiązek upewnić się, że podwykonawca zapoznał się z nią i będzie umiał z tej kaucji skorzystać,
-
ma on w sposób skuteczny upewnić się, że gwarancja płatności została sporządzona.
Ten wymóg „skutecznej” weryfikacji wydania gwarancji płatności podwykonawcy stosuje się również w przypadku przeniesienia obowiązku dokonania płatności. W rzeczywistości, przeniesienie obowiązku dokonania płatności oznacza, że główny wykonawca kontroluje wyliczenia dostarczane przez podwykonawcę i przekazuje je do inwestora, by ten zapłacił bezpośrednio podwykonawcy. Wydaje się to logiczne, ponieważ bezpośrednie płatności przez inwestora są zależne od prawidłowego wykonania prac przez podwykonawcę.
Obowiązek ten został jednak jeszcze bardziej zaostrzony i inwestor, aby odmówić wypłaty podwykonawcy, nie może jedynie powoływać się na fakt, iż nie otrzymał żadnego zlecenia płatności od głównego wykonawcy. W takim wypadku, musi on dowiedzieć się od głównego wykonawcy, czy istnieje jakiś ważny powód, dla którego podwykonawca nie otrzymal zapłaty.
Warto też wspomnieć, że sędziowie są zdania, iż te same dyspozycje chroniące podwykonawcę, i ten sam obowiązek inwestora, będą stosowane również w odniesieniu do takiego podwykonawcy, który nie pracuje na budowie, tylko w pracowni przy produkcji elementów przeznaczonych na daną budowę.